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Guerra fiscal na tributação de softwares no Brasil

Brunna Horta Barbosa Mendes Butze - 22/06/2020
Análise sobre a insegurança jurídica para as empresas (Crédito: Pixabay)
No âmbito nacional, empresas que comercializam
softwares a terceiros enfrentam, há alguns anos, diversosimpasses no que tange à tributação do seu produto. Isso porque há uma controvérsia acerca do
conceito de software (programa de computador) para
fins tributários: Trata-se de bem imóvel incluso no
conceito de mercadoria, ou bem móvel para negociação, ou prestação de serviço?
Além desta discussão, no Brasil subsiste também
uma desavença em torno do conflito de competência
tributária entre os Estados e Municípios. Sem dúvidas, tais debates existentes dificultam diretamente
o crescimento do setor de tecnologia, o qual não possui certeza acerca de seus custostributários e, aomesmo tempo, sofre com a falta de segurança jurídica a
respeito da aplicação das leis vigentes.
De certa forma, isso inibe o investimento estrangeiro
no país, porque as empresas estrangeiras de inovação, tecnologia e desenvolvedoras de softwares,
querem estar seguras acerca das regras que lhe serão
aplicadas e sem dúvidas a respeito da tributação que
incidirá em seus produtos e/ou serviços. Caso contrário, projetos de diversoslugares domundoe com o
interesse em investir no paísdesistirão ou deixarãode
arriscar pelas incertezas sobre o assunto.
O maior ponto de discussão é que a comercialização
de softwares não se encaixa devidamente na definição clássica de serviço e nem de produto. À vista
disso, este cenário traz dúvidassobre a incidência do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS), do Imposto sobre Serviços (ISS) ou de nenhum dos dois.
Dada a relevância do tema, é preciso examinar mais
detalhadamente o conceito de software, as possibilidades de incidência tributária e os principais entendimentos e normas já emitidas e previstas para regular a situação.
A definição legal de software como sistema operacional pode ser encontrada no artigo 1º da Lei
9.609/98, a qual dispõe sobre a proteção da
propriedade intelectual de programa de computador
e sua comercialização no país.Assim, pode o mesmo
ser entendido como a inclusão de programas em um
sistema computacional que aceitem comandos do
usuário e forneçam serviços desejados ao usuário e
aos programas anteriormente instalados.
Assim, encontram-se algumas hipóteses possíveis
nomomentoqueédividido ostiposdesoftwares existentes:
Primeiramente, o software é classificado quanto a
sua forma de distribuição. Software disponibilizado
através de suporte físico, ou seja, licenciado através
dependrive, CD-ROM, entre outrasformas,sofrerá a
incidência de ICMS, imposto estadual, com alíquota
que varia de Estado para Estado.
Já o software disponibilizado através de download,
sofrerá a incidência de ICMS, porém, normalmente,
possui uma alíquota menor.
Uma segunda classificação é quanto a forma que o
software é comercializado. Quando o software é fornecido como SaaS (software como serviço), com
possibilidade de customização ou não, sofrerá a incidência de ISS, imposto municipal, com alíquota
que varia de Município para Município. Ainda neste
caso, alguns Estados brasileiros taxam ICMS sobre
esta modalidade de software.
Caso o software seja disponibilizado sob encomenda,ou seja, feito exclusivamente sob demanda
de um cliente específico, sofre a incidência de ISS.
Aindaquanto a forma de comercialização, o software
pode ser distribuído através de licenças, onde o mesmo programa é usado por diversos clientes (semcustomizações), que recebem licenças de uso. Neste
caso, existirá a incidência de ICMS sobre a comercialização da licença.
Conforme acima exposto, existem diversas possibilidades de incidência tributária, as quais variam
de acordo com a situação e podem gerar um impacto
fiscal aomodelo de seu negócio.Esse confronto entre
Estados e Municípios, acaba por obrigar determinadas empresas com modelos de negócio inovadores a pagar tanto o ISS quanto o ICMS, como,
por exemplo, o Netflix e o Spotify.
Não apenas o Netflix e o Spotify, o uso constante de
tecnologia de software para fins exclusivo de serviço
vem sendo encontrado em aplicativos de transportes,
como o Uber e Cabify, nos aplicativos de hospedagem, como o Booking e Airbnb, no setor de finanças, como em Bitcoins, entre outros.
Se não fosse o suficiente as hipóteses acima elencadas, existe situação diversa que também sofre
atualmente com incertezas no momento de sua tributação. A SAP (Software Applications and Products), uma das maiores empresas fornecedoras de
sistemas ERP (Enterprise Resource Planning) do
mundo, desenvolveu umsoftware único que pode ser
adaptado e configurado para ser utilizado em qualquer empresa, independentemente se ela for uma indústria, uma rede de lojas, ou um escritório de
consultoria.
Neste caso, questiona-se: estamos diante de um software disponibilizado sob encomenda, um software
customizado vendido como SaaS, ou uma simpleslicença de software?
Não obstante os esforços do governo para regular a
tributação de softwares, nota-se que as legislações
ainda são conflitantes e deixam em aberto várias
questõessobre o assunto.Já foram emitidos diversos
entendimentos e normas previstas para regular a situação, como o entendimento do STF em 2012, em
caráter liminar, de que as operações realizadas por
download estariam sujeitas ao ICMS.
A Lei Complementar nº 116/2003 previu, na lista tributável pelo ISS, a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de direito de uso de
programas de computação. Osministros da 2ªTurma
do STJ, nos autos do Recurso Ordinário nº
5.934/95-RJ, decidiram que os programas de computação,feitos por empresas em larga escala e demaneira uniforme são mercadorias de livre
comercialização no mercado passíveis de incidência
do ICMS.Já os programas elaborados especialmente
para certo usuário exprimem verdadeira prestação de
serviço sujeita a ISS.
O Convênio ICMS nº 181 de 28 de dezembro de
2015, celebrado pelo Conselho Nacional de Política
Fazendária (CONFAZ), determinou que o ICMS incida sobre 5% do valor das operações com software.
Já o Convênio nº 106 de 05 de outubro de 2017, buscou trazer os parâmetrosfaltantes e regular vários aspectos da cobrança de ICMS nas operações com
software, como, por exemplo, a tributação no estado
do consumidor final do software.
O Decreto nº 63.099 de 22 de dezembro de 2017 introduziu alterações no regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, prevendo diversos bens ou
mercadorias digitais que ficam sujeitos à incidência
do ICMS.
De fato, essa discussão se estenderá até que surjauma
legislação definitiva sobre o assunto e que sirva para
todo o território nacional. Até este momento chegar,
o embate sobre a tributação de software seguirá variando conforme as características da solução comercializada.
Importa referir quenas últimassemanasfoiretomada
no SupremoTribunalFederal(STF) aAçãoDireta de
Inconstitucionalidade (ADI), a qual discute o regime
de tributação de softwares no Brasil (ADI 5659). Todavia, o presidente daCorte pediu vista ao processo e
o julgamento foi adiado.
Da mesma forma, encontra-se aguardando apreciação pelo STF, através do RE688.223/PR, com regime de repercussão geral, a discussão sobre a
tributação de software no Brasil.
As ações sobre a matéria já haviam sido levantadas
outras vezes, mas foram retiradas. Essa demora no
julgamento acaba por provocar insegurança jurídica
em alguns estados, em que pese existir um receio no
setor de tecnologia de que o Supremo julgue a tributação como válida. De uma forma ou de outra, não
há dúvidas que o julgamento que está próximo trará
para todos mais certezas acerca do tema e segurança
na tomada de decisões futuras.
Aindaqueapresentadodeforma breve, énotória aimportância deste tema para o direito tributário e para a
economia do Brasil, tendo em vista que a confecção
de uma legislação sem conflitos tributários e a pacificação do posicionamento jurisprudencial acerca
do tema gerará uma maior transparência para a atração de investimentos estrangeiros e confiança nas
empresas que atuam no ramo.
Brunna Horta Barbosa Mendes Butze

Fonte: abpi.empauta.com Brasília, 22 de junho de 2020 Jota Info | DF Propriedade Intelectual
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